中國竹產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)驚現(xiàn)安吉現(xiàn)象
2005-06-01來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)熱度：11981
浙江省安吉縣是世界著名的竹鄉(xiāng)，擁有100多萬畝竹林、年產(chǎn)商品竹2300萬株，位居全國十大竹鄉(xiāng)之首。“竹編織、布包邊”的竹涼席、竹地毯是安吉竹農(nóng)千百年來手工生產(chǎn)的傳統(tǒng)產(chǎn)品，是當(dāng)?shù)孛勫谶兊耐撂禺a(chǎn)。從上世紀(jì)八十年代后期起，安吉開始機(jī)器加工竹涼席、竹地毯，十幾年來其竹涼席、竹地毯加工業(yè)不斷發(fā)展壯大，目前已有大小企業(yè)1600余家以及數(shù)不勝數(shù)的手工作坊，從業(yè)竹農(nóng)15萬人，年產(chǎn)值45億元，出口創(chuàng)匯1.5億美元，是當(dāng)?shù)刂еa(chǎn)業(yè)之一。其拉動和輻射范圍廣及江西、安徽、湖南、福建、四川等多數(shù)產(chǎn)竹地區(qū)。全縣3000多人活躍在全國各產(chǎn)竹地區(qū)從事技術(shù)指導(dǎo)及半成品加工。
然而在2002年，江蘇省某自然人先后就竹涼席、竹地毯設(shè)計(jì)申請并獲得外觀設(shè)計(jì)專利17項(xiàng)，其中大部分屬于安吉眾多廠家早于該企業(yè)專利申請日之前就生產(chǎn)和銷售、而且大量出口的傳統(tǒng)產(chǎn)品。從2004年開始，該企業(yè)以上述外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先在海關(guān)總署備案，然后在上海海關(guān)和杭州海關(guān)等地申請扣押安吉企業(yè)的竹涼席、竹地毯出口產(chǎn)品，先后有多個(gè)集裝箱被扣押，給安吉竹產(chǎn)品加工企業(yè)及農(nóng)戶造成普遍停工停產(chǎn)、貨物積壓嚴(yán)重、生產(chǎn)規(guī)?？s小、國際定單銳減的后果，致使安吉的竹產(chǎn)業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，并面臨失去國際市場的滅頂之災(zāi)。
5月15日，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院和中國竹產(chǎn)業(yè)協(xié)會在浙江杭州聯(lián)合召開了“中國竹產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象專家研討會”，與會專家就相關(guān)問題進(jìn)行了探討。
外觀設(shè)計(jì)專利的審查標(biāo)準(zhǔn)
會上許多專家都指出，初次接觸“外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象”的人會產(chǎn)生這樣的疑問：這樣簡單設(shè)計(jì)的傳統(tǒng)產(chǎn)品怎么會獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)？以其中名為“地毯（竹）”的ZL01333737.8外觀設(shè)計(jì)專利為例，從其專利文件中的照片看，該外觀設(shè)計(jì)正面形狀類似于“回”字型的雙重長方形，中間由同一方向排列的竹條編織而成，四周用布類材料進(jìn)行包邊。該外觀設(shè)計(jì)之竹條編織呈現(xiàn)的是竹條本身的自然紋路，沒有任何人工創(chuàng)新的圖案花紋，這一外觀設(shè)計(jì)僅僅是最基本的流傳多年、公開公知的竹席式樣，是千年百代留下來的顯而易見、司空見慣的“竹編織、布包邊”的傳統(tǒng)產(chǎn)品。
專家大多認(rèn)為，之所以這些顯而易見、司空見慣的常規(guī)設(shè)計(jì)能夠獲得專利授權(quán)，其主要原因之一在于我國外觀設(shè)計(jì)專利實(shí)行的是形式審查制度。
著名知識產(chǎn)權(quán)專家、中國知識產(chǎn)權(quán)研究會常務(wù)理事、原北京高級人民法院民三庭副庭長程永順法官指出，現(xiàn)在我國外觀設(shè)計(jì)專利審查中的形式審查幾乎等同于不審查，就其多年經(jīng)驗(yàn)來看，目前尚未發(fā)現(xiàn)有一起外觀設(shè)計(jì)專利申請?jiān)谛问綄彶橹斜获g回。由此，在外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的“垃圾”專利。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從2001年以來對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行的司法審查，被宣告無效的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)超過了50％。雖然目前我國每年授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利數(shù)量都超過了6萬件，位居世界**，但其整體質(zhì)量卻令人擔(dān)憂，存在著大量“垃圾”專利。這些大量的“垃圾”專利不見其任何創(chuàng)新性，本身處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅不能提高我國外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新水平，而且可能為一些惡意申請人所利用，籍以牟取不當(dāng)利益，擾亂正常的市場秩序。因此，外觀設(shè)計(jì)專利審查的質(zhì)量應(yīng)該引起我們的高度重視。
外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新性
專家認(rèn)為：在外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象中另一個(gè)核心的問題就是這些毫無創(chuàng)新、顯而易見、司空見慣的“竹編織、布包邊”的竹地毯、竹涼席外觀設(shè)計(jì)是否應(yīng)該獲得專利授權(quán)。由此所引發(fā)的一個(gè)疑問是：外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中是否應(yīng)該有對創(chuàng)新程度的要求？
與會專家一致認(rèn)為：外觀設(shè)計(jì)專利本身應(yīng)該具有一定的創(chuàng)新程度。那么我國現(xiàn)行專利法是否就外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)的創(chuàng)新程度作出了規(guī)定呢？我國現(xiàn)行專利法第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似”。有與會專家認(rèn)為從該條規(guī)定看，我國現(xiàn)行專利法僅就外觀設(shè)計(jì)授權(quán)的新穎性條件作出了規(guī)定，而沒有規(guī)定創(chuàng)新程度條件。
但是不同意這一觀點(diǎn)的北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院張平教授等指出：“在該條規(guī)定中的不得與在先設(shè)計(jì)相同是對新穎性的規(guī)定，而不與在先設(shè)計(jì)相近似是對創(chuàng)造性的條件規(guī)定。但是外觀設(shè)計(jì)的規(guī)定比創(chuàng)新程度較模糊，沒有像發(fā)明和實(shí)用新型的創(chuàng)造性規(guī)定那樣有一個(gè)比較清晰的文字的表述，因此與在先設(shè)計(jì)相似到什么程度才不符合創(chuàng)新程度條件只能靠審查員或法官的自由裁量?！?
國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心主任助理魏衍亮博士認(rèn)為：“對我國現(xiàn)行專利法規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)授權(quán)條件是不是包含創(chuàng)造性要求的問題，學(xué)界的爭議很大。但是分析我國專利法第二十三條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身是存在邏輯問題的，其中規(guī)定‘不相同或不相近’，而相同了就不是近似，近似了就是不相同，豈不是很容易達(dá)到這個(gè)要求？從邏輯上分析這個(gè)‘或’字并不合理，從立法本意上來看，‘或’應(yīng)該改為‘且’，即不但不相同而且要不相似?！?
國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司的何越峰博士談到當(dāng)年我國專利法的制定，以及此后專利法的兩次修改主要聚焦在發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，所以外觀設(shè)計(jì)專利的立法相對較粗疏。同時(shí)他用一個(gè)形象的比喻概括了其觀點(diǎn)：“如果說外觀設(shè)計(jì)制度是一個(gè)‘翹翹板’，一頭是專利權(quán)人，另一頭是社會公眾，那法律是這個(gè)‘翹翹板’的支點(diǎn)，現(xiàn)在這個(gè)支點(diǎn)存在兩方面問題，一個(gè)是支點(diǎn)的位置，可能不是**的；第二支點(diǎn)本身的形狀，可能不利于翹翹板的穩(wěn)定。外觀設(shè)計(jì)這個(gè)‘翹翹板’應(yīng)該能夠很活躍地在社會經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮作用，但現(xiàn)在看到卻是‘一頭沉’，也就是一個(gè)大人坐‘翹翹板’的一端，那邊的小孩無論怎樣的使勁，這個(gè)‘翹翹板’不會活動起來，出現(xiàn)翹翹板不平衡的現(xiàn)象，就說明法律需要改進(jìn)和完善?！?
既然我國現(xiàn)行專利法對于外觀設(shè)計(jì)的有關(guān)規(guī)定有欠明確和尚待完善，那么在現(xiàn)行規(guī)定下，我們應(yīng)該怎樣判析外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新程度問題呢？又應(yīng)該如何依法對待像“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利呢？
對此魏衍亮博士認(rèn)為：“首先，我國專利法中外觀設(shè)計(jì)的定義是一種美學(xué)的外觀，只保護(hù)美學(xué)外觀，因此有關(guān)技術(shù)方案的部分不應(yīng)該受保護(hù)；其次外觀設(shè)計(jì)專利是一個(gè)新的美學(xué)外觀，則有關(guān)工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計(jì)如果是唯一性、結(jié)構(gòu)上的設(shè)計(jì)，則不應(yīng)該屬于美學(xué)的外觀；第三，外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該是一種非功能性的設(shè)計(jì)，只保護(hù)非功能性的外觀設(shè)計(jì)?！?
上海市知識產(chǎn)權(quán)局許章林副局長也指出：“我國專利審查指南的有關(guān)規(guī)定也要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)本身不能是以常規(guī)形式或者經(jīng)營的產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的幾何形狀和圖案構(gòu)成的設(shè)計(jì)?！駴鱿?、竹地毯’之類外觀設(shè)計(jì)專利明顯是相關(guān)產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的幾何形狀和圖案構(gòu)成的設(shè)計(jì)，所以不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)”。
張平教授也表示，既是司空見慣的、又是顯而易見的、明顯缺乏創(chuàng)新程度的“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利，**不應(yīng)授予其專利，第二即使授予專利后也應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格的權(quán)利限制，或者依法律程序及時(shí)宣告其無效。
請求宣告無效的證據(jù)運(yùn)用
有專家認(rèn)為，在“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利系列糾紛中，都曾有企業(yè)對相應(yīng)的外觀設(shè)計(jì)專利提出過無效宣告請求，但大多都未能成功，其中**問題之一就是未能證明其不符合我國專利法授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)條件，主要是未能舉證在前公開發(fā)表和公開使用。一般而言，由于我國專利法在外觀專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)問題上的規(guī)定還比較模糊，許多無效宣告請求人都選取否定相關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利的新穎性作為突破口。但是在許多無效宣告請求中，請求人發(fā)現(xiàn)要拿出確切的在先公開出版物證據(jù)或者在先使用的證據(jù)非常困難。首先，許多司空見慣、非常簡單的設(shè)計(jì)雖然在日常生活中大家早就在使用，卻沒有留下歷史文獻(xiàn)資料或者國內(nèi)外公開出版的文獻(xiàn)資料；其次，涉案請求人要證明在先使用或者公開也很尷尬，因?yàn)榧m紛發(fā)生前一般不會在意專門留下相關(guān)使用在先的證據(jù)，糾紛發(fā)生后常常很難拿出確切的在前使用或者公開的銷售發(fā)票、訂單或者宣傳品等證據(jù)；即使有所舉證往往也難以證明相關(guān)證據(jù)的產(chǎn)生時(shí)間。因?yàn)樽C據(jù)鏈的缺失，無效宣告請求人往往難以證明其在先出版過或者在先使用過的相關(guān)事實(shí)。
可見在我國現(xiàn)行專利制度規(guī)定下，外觀設(shè)計(jì)專利無效宣告請求人往往因?yàn)樽C據(jù)不足而陷入進(jìn)退兩難的境地。張平教授指出：如果我們在專利法中采用美國的“非顯而易見”的表述并付諸實(shí)施就不會出現(xiàn)這樣的尷尬問題了。因?yàn)樯暾埡托妗帮@而易見”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效不需要請求人舉證證明的。目前雖然我國專利法及其實(shí)施細(xì)則沒有對相關(guān)問題作出明確規(guī)定，但在有關(guān)無效宣告案件和侵權(quán)訴訟中對這個(gè)問題也應(yīng)該作出較靈活的處理，避免因?yàn)榫心嘤谧C據(jù)形式而偏離正確的判斷。
外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍
在外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)中常常出現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新程度越低，其保護(hù)的范圍似乎越廣，因?yàn)樽鳛橐环N常用設(shè)計(jì)，在后的其他設(shè)計(jì)往往都必須用到該設(shè)計(jì)的要點(diǎn)。因此我們不得不反思：外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的要點(diǎn)究竟在什么地方，其保護(hù)范圍究竟有多寬？
程永順法官認(rèn)為：“外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍是很窄的，基本是一個(gè)點(diǎn)，可以擴(kuò)充的就是一個(gè)相似。例如有關(guān)動物圖案的設(shè)計(jì)，則如果圖案很多了，那么保護(hù)的就是具體設(shè)計(jì)的動物的形象，而不是所有動物的形象?！?
陶鑫良教授也提出：“專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是具有創(chuàng)新程度的設(shè)計(jì)方案，換句話說，只有設(shè)計(jì)中的創(chuàng)新點(diǎn)才是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)對象。因此建議外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍和保護(hù)力度應(yīng)該依據(jù)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新程度不同而有所差異，創(chuàng)新程度高者強(qiáng)化保護(hù)，創(chuàng)新程度低者弱化保護(hù)，無創(chuàng)新者不予保護(hù)。”
外觀設(shè)計(jì)專利的誠信思考
一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)糾紛涉及的往往不僅僅是當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，甚至關(guān)系到一個(gè)地區(qū)、一個(gè)行業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果在這種情況下出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)的不當(dāng)授權(quán)和專利權(quán)人的濫用權(quán)利，相關(guān)的整個(gè)行業(yè)都可能因此而受到巨大的沖擊。
同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的單曉光教授認(rèn)為：“我國之所以將外觀設(shè)計(jì)的門檻規(guī)定得比較低，其初衷是為了鼓勵企業(yè)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，但是由此所導(dǎo)致的“垃圾”專利大量出現(xiàn)的現(xiàn)象卻是令人擔(dān)憂的。我們可以發(fā)現(xiàn)這些外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人大部分是自然人和中小企業(yè)，他們的競爭對手同樣是國內(nèi)的中小企業(yè)，是自己跟自己的惡性競爭。如果利用外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行惡性競爭，則最終將不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”
陶鑫良教授也指出：“一本知識產(chǎn)權(quán)的真經(jīng)，不能讓歪嘴和尚給念歪了。
那些把司空見慣、顯而易見的，或者明知已經(jīng)公開的東西申請外觀設(shè)計(jì)專利，然后再作為自己的武器打擊競爭對手的行為，實(shí)際上是濫用專利權(quán)的一種表現(xiàn)。一些專利權(quán)人明明知道自己獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)是司空見慣、顯而易見的，卻仍然利用外觀設(shè)計(jì)專利僅進(jìn)行形式審查的空間而惡意申請授權(quán)，再在各地提起多項(xiàng)訴訟，在訴訟中拖垮競爭對手、索取高額權(quán)利金或者牟取商業(yè)利益。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須建立在公序良俗和誠實(shí)信用的基礎(chǔ)之上。那些惡意申請外觀設(shè)計(jì)專利和惡意不當(dāng)行使外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為是市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中非常不正常的情況，既違背了誠實(shí)信用的民法原則，又給知識產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)和推進(jìn)、市場經(jīng)濟(jì)秩序的建設(shè)和完善帶來了莫大的困擾和負(fù)面的影響。因此我們在立法和執(zhí)法的過程中都必須給予此類行為以必要的關(guān)注，將其不良影響降低到最小。”
外觀設(shè)計(jì)專利的海關(guān)保護(hù)
眾所周知，邊境保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中一種強(qiáng)有力的措施。然而也正是如此，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的優(yōu)化與否可能對國家利益、有關(guān)企業(yè)的利益與相關(guān)行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。
許章林副局長認(rèn)為：“按照專利法第十一條第二款，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實(shí)施專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營者的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。可見進(jìn)口權(quán)是專利權(quán)人的一項(xiàng)重要權(quán)利，海關(guān)在產(chǎn)品進(jìn)口中檢查是否有外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的情況并采取相應(yīng)的措施是題中之意。然而依照我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)和保護(hù)的范圍不僅包括進(jìn)口而且包括出口。無論是美國還是歐盟各國，其海關(guān)保護(hù)都是管進(jìn)不管出，且不管有關(guān)專利侵權(quán)的查處?？梢哉f目前我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例的相關(guān)規(guī)定是否優(yōu)化，是否**限度保護(hù)國家利益和企業(yè)利益，值得大家探討?！?
陶鑫良教授認(rèn)為：“如何尋求海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合法、合理的保護(hù)空間，或者說**化的合適空間是值得我們進(jìn)行研究的。有一些案件本身沒有涉外因素，只是國內(nèi)當(dāng)事人之間的糾紛，但對國內(nèi)相關(guān)行業(yè)發(fā)展及其企業(yè)產(chǎn)生極大的影響。究竟如何優(yōu)化和完善知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)是一個(gè)值得我們深思和討論的問題。尤其是對于那些本身創(chuàng)新程度低、穩(wěn)定性差的外觀設(shè)計(jì)專利，海關(guān)保護(hù)應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。”
從安吉現(xiàn)象引發(fā)的思考還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述幾個(gè)問題，當(dāng)天與會的專家還就外觀設(shè)計(jì)專利與發(fā)明、實(shí)用新型專利的差異，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的提高，專利權(quán)人利益與公共利益的平衡以及專利戰(zhàn)略的建立等問題展開了熱烈的討論。
然而在2002年，江蘇省某自然人先后就竹涼席、竹地毯設(shè)計(jì)申請并獲得外觀設(shè)計(jì)專利17項(xiàng)，其中大部分屬于安吉眾多廠家早于該企業(yè)專利申請日之前就生產(chǎn)和銷售、而且大量出口的傳統(tǒng)產(chǎn)品。從2004年開始，該企業(yè)以上述外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)先在海關(guān)總署備案，然后在上海海關(guān)和杭州海關(guān)等地申請扣押安吉企業(yè)的竹涼席、竹地毯出口產(chǎn)品，先后有多個(gè)集裝箱被扣押，給安吉竹產(chǎn)品加工企業(yè)及農(nóng)戶造成普遍停工停產(chǎn)、貨物積壓嚴(yán)重、生產(chǎn)規(guī)?？s小、國際定單銳減的后果，致使安吉的竹產(chǎn)業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，并面臨失去國際市場的滅頂之災(zāi)。
5月15日，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院和中國竹產(chǎn)業(yè)協(xié)會在浙江杭州聯(lián)合召開了“中國竹產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象專家研討會”，與會專家就相關(guān)問題進(jìn)行了探討。
外觀設(shè)計(jì)專利的審查標(biāo)準(zhǔn)
會上許多專家都指出，初次接觸“外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象”的人會產(chǎn)生這樣的疑問：這樣簡單設(shè)計(jì)的傳統(tǒng)產(chǎn)品怎么會獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)？以其中名為“地毯（竹）”的ZL01333737.8外觀設(shè)計(jì)專利為例，從其專利文件中的照片看，該外觀設(shè)計(jì)正面形狀類似于“回”字型的雙重長方形，中間由同一方向排列的竹條編織而成，四周用布類材料進(jìn)行包邊。該外觀設(shè)計(jì)之竹條編織呈現(xiàn)的是竹條本身的自然紋路，沒有任何人工創(chuàng)新的圖案花紋，這一外觀設(shè)計(jì)僅僅是最基本的流傳多年、公開公知的竹席式樣，是千年百代留下來的顯而易見、司空見慣的“竹編織、布包邊”的傳統(tǒng)產(chǎn)品。
專家大多認(rèn)為，之所以這些顯而易見、司空見慣的常規(guī)設(shè)計(jì)能夠獲得專利授權(quán)，其主要原因之一在于我國外觀設(shè)計(jì)專利實(shí)行的是形式審查制度。
著名知識產(chǎn)權(quán)專家、中國知識產(chǎn)權(quán)研究會常務(wù)理事、原北京高級人民法院民三庭副庭長程永順法官指出，現(xiàn)在我國外觀設(shè)計(jì)專利審查中的形式審查幾乎等同于不審查，就其多年經(jīng)驗(yàn)來看，目前尚未發(fā)現(xiàn)有一起外觀設(shè)計(jì)專利申請?jiān)谛问綄彶橹斜获g回。由此，在外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的“垃圾”專利。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從2001年以來對外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行的司法審查，被宣告無效的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)超過了50％。雖然目前我國每年授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利數(shù)量都超過了6萬件，位居世界**，但其整體質(zhì)量卻令人擔(dān)憂，存在著大量“垃圾”專利。這些大量的“垃圾”專利不見其任何創(chuàng)新性，本身處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅不能提高我國外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新水平，而且可能為一些惡意申請人所利用，籍以牟取不當(dāng)利益，擾亂正常的市場秩序。因此，外觀設(shè)計(jì)專利審查的質(zhì)量應(yīng)該引起我們的高度重視。
外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新性
專家認(rèn)為：在外觀設(shè)計(jì)專利安吉現(xiàn)象中另一個(gè)核心的問題就是這些毫無創(chuàng)新、顯而易見、司空見慣的“竹編織、布包邊”的竹地毯、竹涼席外觀設(shè)計(jì)是否應(yīng)該獲得專利授權(quán)。由此所引發(fā)的一個(gè)疑問是：外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)中是否應(yīng)該有對創(chuàng)新程度的要求？
與會專家一致認(rèn)為：外觀設(shè)計(jì)專利本身應(yīng)該具有一定的創(chuàng)新程度。那么我國現(xiàn)行專利法是否就外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)的創(chuàng)新程度作出了規(guī)定呢？我國現(xiàn)行專利法第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似”。有與會專家認(rèn)為從該條規(guī)定看，我國現(xiàn)行專利法僅就外觀設(shè)計(jì)授權(quán)的新穎性條件作出了規(guī)定，而沒有規(guī)定創(chuàng)新程度條件。
但是不同意這一觀點(diǎn)的北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院張平教授等指出：“在該條規(guī)定中的不得與在先設(shè)計(jì)相同是對新穎性的規(guī)定，而不與在先設(shè)計(jì)相近似是對創(chuàng)造性的條件規(guī)定。但是外觀設(shè)計(jì)的規(guī)定比創(chuàng)新程度較模糊，沒有像發(fā)明和實(shí)用新型的創(chuàng)造性規(guī)定那樣有一個(gè)比較清晰的文字的表述，因此與在先設(shè)計(jì)相似到什么程度才不符合創(chuàng)新程度條件只能靠審查員或法官的自由裁量?！?
國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心主任助理魏衍亮博士認(rèn)為：“對我國現(xiàn)行專利法規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)授權(quán)條件是不是包含創(chuàng)造性要求的問題，學(xué)界的爭議很大。但是分析我國專利法第二十三條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定本身是存在邏輯問題的，其中規(guī)定‘不相同或不相近’，而相同了就不是近似，近似了就是不相同，豈不是很容易達(dá)到這個(gè)要求？從邏輯上分析這個(gè)‘或’字并不合理，從立法本意上來看，‘或’應(yīng)該改為‘且’，即不但不相同而且要不相似?！?
國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司的何越峰博士談到當(dāng)年我國專利法的制定，以及此后專利法的兩次修改主要聚焦在發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，所以外觀設(shè)計(jì)專利的立法相對較粗疏。同時(shí)他用一個(gè)形象的比喻概括了其觀點(diǎn)：“如果說外觀設(shè)計(jì)制度是一個(gè)‘翹翹板’，一頭是專利權(quán)人，另一頭是社會公眾，那法律是這個(gè)‘翹翹板’的支點(diǎn)，現(xiàn)在這個(gè)支點(diǎn)存在兩方面問題，一個(gè)是支點(diǎn)的位置，可能不是**的；第二支點(diǎn)本身的形狀，可能不利于翹翹板的穩(wěn)定。外觀設(shè)計(jì)這個(gè)‘翹翹板’應(yīng)該能夠很活躍地在社會經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮作用，但現(xiàn)在看到卻是‘一頭沉’，也就是一個(gè)大人坐‘翹翹板’的一端，那邊的小孩無論怎樣的使勁，這個(gè)‘翹翹板’不會活動起來，出現(xiàn)翹翹板不平衡的現(xiàn)象，就說明法律需要改進(jìn)和完善?！?
既然我國現(xiàn)行專利法對于外觀設(shè)計(jì)的有關(guān)規(guī)定有欠明確和尚待完善，那么在現(xiàn)行規(guī)定下，我們應(yīng)該怎樣判析外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新程度問題呢？又應(yīng)該如何依法對待像“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利呢？
對此魏衍亮博士認(rèn)為：“首先，我國專利法中外觀設(shè)計(jì)的定義是一種美學(xué)的外觀，只保護(hù)美學(xué)外觀，因此有關(guān)技術(shù)方案的部分不應(yīng)該受保護(hù)；其次外觀設(shè)計(jì)專利是一個(gè)新的美學(xué)外觀，則有關(guān)工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計(jì)如果是唯一性、結(jié)構(gòu)上的設(shè)計(jì)，則不應(yīng)該屬于美學(xué)的外觀；第三，外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該是一種非功能性的設(shè)計(jì)，只保護(hù)非功能性的外觀設(shè)計(jì)?！?
上海市知識產(chǎn)權(quán)局許章林副局長也指出：“我國專利審查指南的有關(guān)規(guī)定也要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)本身不能是以常規(guī)形式或者經(jīng)營的產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的幾何形狀和圖案構(gòu)成的設(shè)計(jì)?！駴鱿?、竹地毯’之類外觀設(shè)計(jì)專利明顯是相關(guān)產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)司空見慣的幾何形狀和圖案構(gòu)成的設(shè)計(jì)，所以不應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)”。
張平教授也表示，既是司空見慣的、又是顯而易見的、明顯缺乏創(chuàng)新程度的“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利，**不應(yīng)授予其專利，第二即使授予專利后也應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格的權(quán)利限制，或者依法律程序及時(shí)宣告其無效。
請求宣告無效的證據(jù)運(yùn)用
有專家認(rèn)為，在“竹涼席、竹地毯”之類外觀設(shè)計(jì)專利系列糾紛中，都曾有企業(yè)對相應(yīng)的外觀設(shè)計(jì)專利提出過無效宣告請求，但大多都未能成功，其中**問題之一就是未能證明其不符合我國專利法授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的授權(quán)條件，主要是未能舉證在前公開發(fā)表和公開使用。一般而言，由于我國專利法在外觀專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)問題上的規(guī)定還比較模糊，許多無效宣告請求人都選取否定相關(guān)外觀設(shè)計(jì)專利的新穎性作為突破口。但是在許多無效宣告請求中，請求人發(fā)現(xiàn)要拿出確切的在先公開出版物證據(jù)或者在先使用的證據(jù)非常困難。首先，許多司空見慣、非常簡單的設(shè)計(jì)雖然在日常生活中大家早就在使用，卻沒有留下歷史文獻(xiàn)資料或者國內(nèi)外公開出版的文獻(xiàn)資料；其次，涉案請求人要證明在先使用或者公開也很尷尬，因?yàn)榧m紛發(fā)生前一般不會在意專門留下相關(guān)使用在先的證據(jù)，糾紛發(fā)生后常常很難拿出確切的在前使用或者公開的銷售發(fā)票、訂單或者宣傳品等證據(jù)；即使有所舉證往往也難以證明相關(guān)證據(jù)的產(chǎn)生時(shí)間。因?yàn)樽C據(jù)鏈的缺失，無效宣告請求人往往難以證明其在先出版過或者在先使用過的相關(guān)事實(shí)。
可見在我國現(xiàn)行專利制度規(guī)定下，外觀設(shè)計(jì)專利無效宣告請求人往往因?yàn)樽C據(jù)不足而陷入進(jìn)退兩難的境地。張平教授指出：如果我們在專利法中采用美國的“非顯而易見”的表述并付諸實(shí)施就不會出現(xiàn)這樣的尷尬問題了。因?yàn)樯暾埡托妗帮@而易見”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效不需要請求人舉證證明的。目前雖然我國專利法及其實(shí)施細(xì)則沒有對相關(guān)問題作出明確規(guī)定，但在有關(guān)無效宣告案件和侵權(quán)訴訟中對這個(gè)問題也應(yīng)該作出較靈活的處理，避免因?yàn)榫心嘤谧C據(jù)形式而偏離正確的判斷。
外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍
在外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)中常常出現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，外觀設(shè)計(jì)專利的創(chuàng)新程度越低，其保護(hù)的范圍似乎越廣，因?yàn)樽鳛橐环N常用設(shè)計(jì)，在后的其他設(shè)計(jì)往往都必須用到該設(shè)計(jì)的要點(diǎn)。因此我們不得不反思：外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的要點(diǎn)究竟在什么地方，其保護(hù)范圍究竟有多寬？
程永順法官認(rèn)為：“外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍是很窄的，基本是一個(gè)點(diǎn)，可以擴(kuò)充的就是一個(gè)相似。例如有關(guān)動物圖案的設(shè)計(jì)，則如果圖案很多了，那么保護(hù)的就是具體設(shè)計(jì)的動物的形象，而不是所有動物的形象?！?
陶鑫良教授也提出：“專利法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是具有創(chuàng)新程度的設(shè)計(jì)方案，換句話說，只有設(shè)計(jì)中的創(chuàng)新點(diǎn)才是外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)對象。因此建議外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍和保護(hù)力度應(yīng)該依據(jù)外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新程度不同而有所差異，創(chuàng)新程度高者強(qiáng)化保護(hù)，創(chuàng)新程度低者弱化保護(hù)，無創(chuàng)新者不予保護(hù)。”
外觀設(shè)計(jì)專利的誠信思考
一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)糾紛涉及的往往不僅僅是當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，甚至關(guān)系到一個(gè)地區(qū)、一個(gè)行業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果在這種情況下出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)的不當(dāng)授權(quán)和專利權(quán)人的濫用權(quán)利，相關(guān)的整個(gè)行業(yè)都可能因此而受到巨大的沖擊。
同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的單曉光教授認(rèn)為：“我國之所以將外觀設(shè)計(jì)的門檻規(guī)定得比較低，其初衷是為了鼓勵企業(yè)進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，但是由此所導(dǎo)致的“垃圾”專利大量出現(xiàn)的現(xiàn)象卻是令人擔(dān)憂的。我們可以發(fā)現(xiàn)這些外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人大部分是自然人和中小企業(yè)，他們的競爭對手同樣是國內(nèi)的中小企業(yè)，是自己跟自己的惡性競爭。如果利用外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行惡性競爭，則最終將不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”
陶鑫良教授也指出：“一本知識產(chǎn)權(quán)的真經(jīng)，不能讓歪嘴和尚給念歪了。
那些把司空見慣、顯而易見的，或者明知已經(jīng)公開的東西申請外觀設(shè)計(jì)專利，然后再作為自己的武器打擊競爭對手的行為，實(shí)際上是濫用專利權(quán)的一種表現(xiàn)。一些專利權(quán)人明明知道自己獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)是司空見慣、顯而易見的，卻仍然利用外觀設(shè)計(jì)專利僅進(jìn)行形式審查的空間而惡意申請授權(quán)，再在各地提起多項(xiàng)訴訟，在訴訟中拖垮競爭對手、索取高額權(quán)利金或者牟取商業(yè)利益。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須建立在公序良俗和誠實(shí)信用的基礎(chǔ)之上。那些惡意申請外觀設(shè)計(jì)專利和惡意不當(dāng)行使外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為是市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中非常不正常的情況，既違背了誠實(shí)信用的民法原則，又給知識產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)和推進(jìn)、市場經(jīng)濟(jì)秩序的建設(shè)和完善帶來了莫大的困擾和負(fù)面的影響。因此我們在立法和執(zhí)法的過程中都必須給予此類行為以必要的關(guān)注，將其不良影響降低到最小。”
外觀設(shè)計(jì)專利的海關(guān)保護(hù)
眾所周知，邊境保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中一種強(qiáng)有力的措施。然而也正是如此，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的優(yōu)化與否可能對國家利益、有關(guān)企業(yè)的利益與相關(guān)行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響。
許章林副局長認(rèn)為：“按照專利法第十一條第二款，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得實(shí)施專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營者的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。可見進(jìn)口權(quán)是專利權(quán)人的一項(xiàng)重要權(quán)利，海關(guān)在產(chǎn)品進(jìn)口中檢查是否有外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的情況并采取相應(yīng)的措施是題中之意。然而依照我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)和保護(hù)的范圍不僅包括進(jìn)口而且包括出口。無論是美國還是歐盟各國，其海關(guān)保護(hù)都是管進(jìn)不管出，且不管有關(guān)專利侵權(quán)的查處?？梢哉f目前我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例的相關(guān)規(guī)定是否優(yōu)化，是否**限度保護(hù)國家利益和企業(yè)利益，值得大家探討?！?
陶鑫良教授認(rèn)為：“如何尋求海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合法、合理的保護(hù)空間，或者說**化的合適空間是值得我們進(jìn)行研究的。有一些案件本身沒有涉外因素，只是國內(nèi)當(dāng)事人之間的糾紛，但對國內(nèi)相關(guān)行業(yè)發(fā)展及其企業(yè)產(chǎn)生極大的影響。究竟如何優(yōu)化和完善知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)是一個(gè)值得我們深思和討論的問題。尤其是對于那些本身創(chuàng)新程度低、穩(wěn)定性差的外觀設(shè)計(jì)專利，海關(guān)保護(hù)應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。”
從安吉現(xiàn)象引發(fā)的思考還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述幾個(gè)問題，當(dāng)天與會的專家還就外觀設(shè)計(jì)專利與發(fā)明、實(shí)用新型專利的差異，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的提高，專利權(quán)人利益與公共利益的平衡以及專利戰(zhàn)略的建立等問題展開了熱烈的討論。
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